Por Luciana Bertoia. Hace años que Raúl Zaffaroni insiste en que la Constitución Nacional no sirve tal como está. Para el actual juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la Carta Magna –de cuya reforma participó como constituyente por el Frente Grande en 1994– garantiza derechos, pero el sistema vigente dificulta su real cumplimiento. La voz de Zaffaroni se enciende en su casa del barrio de Flores a medida que repasa la historia de la Constitución Nacional desde las Bases de Juan Bautista Alberdi hasta los problemas que sigue teniendo el ordenamiento jurídico argentino a casi 23 años de su reforma. Cada tanto, interrumpe el relato con una pitada a un cigarrillo delgado, con el que juguetea mientras conversa acerca de las bondades del parlamentarismo y recuerda algunas conversaciones con el ex presidente Néstor Kirchner, quien lo eligió como su primer candidato en 2003 para renovar la Corte Suprema. Al mayor exponente de derecho penal del país –idolatrado y demonizado por su garantismo–lo rodean libros en toda la habitación.

Diecisiete mil están catalogados, pero son más. En los últimos años se habló de la posible reforma de la Constitución. ¿Cuánto hubo de cierto en ese rumor? “Era yo el que lo decía”, explica Zaffaroni y se ríe como quien confiesa una travesura. Acto seguido se lamenta porque esas deficiencias institucionales conducen directamente a lo que entiende como retrocesos políticos.

–¿Cuántas de las críticas que usted hace de la Constitución Nacional pueden achacársele al texto original?

–El trabajo de los constituyentes como el de Alberdi fueron una actividad sumamente interesante en el año 1853. Se le imputa a Alberdi ser un europeísta. Naturalmente Alberdi no era un genio que estaba hablando como pensamos 160 años después. Pero, de cualquier manera, hay que reconocer que Alberdi fue un federalista en serio. Él estuvo con el gobierno de Paraná en contra del centralismo de Buenos Aires. Se opuso a la guerra contra Paraguay. Se granjeó el odio de Bartolomé Mitre, que no se lo perdonó nunca. Incluso lo dejó sin pagar los sueldos que le correspondían, porque, en 1860, la Nación había asumido lo que eran las deudas de la Confederación.

–¿Cuáles son las principales críticas que puede hacérseles, entonces, a los constituyentes de 1853?

–A los constituyentes de 1853 se les imputa que hicieron una Constitución liberal, en especial económicamente liberal. En 1853, el capitalismo no había sufrido todavía la crisis de 1873 –o sea, 20 años después de la reunión de Santa Fe–, crisis a partir de la cual se empezó a formar el capitalismo imperialista. No tenían ese fenómeno a la vista. Se le objeta a Alberdi un presidencialismo fuerte. ¿Qué era lo que tenía en vista, qué era la Argentina en 1853? Durante la colonia, nosotros éramos un territorio pobre. Lo único que había era vacas y hacíamos contrabando. La riqueza estaba en Bolivia. Consecuencia: éramos un territorio grande, despoblado, un ejército pobre de zaparrastrosos. Alberdi tenía en vista lo que había pasado a México, que Estados Unidos se quedó con la mitad de su territorio. Es decir, veía un país indefenso. Se hizo lo que se pudo y la Constitución en su momento fue bastante buena. Respondía a un proyecto de país más o meos real. Fomentaba la inmigración europea. Eso hoy es obsoleto, pero, en aquel momento, el sur de Europa estaba atrasado en el proceso de acumulación de capital y, por ende, había población sobrante. No se puede achacar los defectos de la actualidad a lo que fue la Constitución de 1853.

–¿En Alberdi siempre estuvo presente la idea de la Constitución escrita?

–Yo creo que siempre pensó en la Constitución escrita, al punto que hizo un proyecto. Con respecto a la tradición del Common Law, nosotros teníamos una cosa rara. Por ejemplo, en materia penal, estaban vigentes las leyes españolas en la medida que no fueran contrarias a la Constitución. Nosotros fuimos el último país de América latina en tener un Código Penal. Esa fue una dinámica institucional que nosotros tuvimos y no se le puede reprochar a Alberdi.

–¿Por qué Alberdi toma el modelo de Estados Unidos?

–Era el único. Había alguno que otro europeo. No nos olvidemos: la república la soñaron o la pergeñaron los europeos, pero se hizo en América y el único modelo que había disponible era el de Estados Unidos. Estaba el antecedente de Manuel Dorrego que había estado en Estados Unidos y Dorrego venía con un federalismo modelo norteamericano. No es por servilismo. Eso se hizo no sólo en la Argentina, sino en toda América latina.

–Uno de los problemas nodales en ese entonces era Buenos Aires o la relación entre las provincias, que sigue siendo una tensión no resuelta hasta ahora.

–Eran los derechos del puerto que hoy se llama coparticipación federal. En aquel momento, significó la escisión del Estado de Buenos Aires. En definitiva, hasta el día de hoy, lo que tenemos es un grave problema para resolver la cuestión de la coparticipación federal y creo que es una de las cuestiones que quedan pendientes después de 160 años.

–¿Y después de todo este tiempo y hasta con un fallo de la Corte Suprema reciente, es pasible de ser resuelto?

–Yo creo que habría que resolverlo repensando el Senado. Sería conveniente pensar un Senado federal en serio. Tipo alemán: que represente a las provincias y a los gobiernos de provincia y que tenga la función de resolver las cuestiones de coparticipación federal, aparte de asuntos de relaciones exteriores, pero que el Senado no intervenga en la legislación ordinaria. En la forma que lo tenemos ahora, es un Senado contra mayoritario. Es decir, una cosa es que las provincias tengan representación igualitaria cuando se trata de distribuir el dinero, las obras, lo que hace a la cuestión federal. Otra cosa es que tengan representación igualitaria si discutimos el divorcio. Entonces, mi voto vale cien veces menos que el voto de un fueguino, y en legislación ordinaria eso no tiene sentido.

–¿No es paradójico que la Constitución de 1853 –con una clara impronta liberal– fuera la invocada después de cada golpe de Estado?

–La Constitución de 1853 fue luego deformada por todo nuestro patriciado oligárquico. En realidad, no la aplicó nunca porque la base de una república es la soberanía popular y todos sabemos que eso no existió hasta la Ley Sáenz Peña (1912, de voto universal, secreto y obligatorio para hombres mayores de 18 años). Se fue generando una república oligárquica con características cuasi feudales –no digo feudales porque eso es europeo–, un modelo agroexportador, la época de la carne enfriada. Realmente la Constitución no estaba vigente. El principio republicano de soberanía del pueblo fallaba por su base. En realidad, Hipólito Yrigoyen quiere poner en marcha la Constitución realmente, que a partir de la Ley Sáenz Peña cobra cierta vigencia. Una cosa es la Constitución escrita, formalmente en vigor, y otra la Constitución real. Esa Constitución real no funcionaba. Estaba muy lejos del deber ser de la Constitución escrita.

–¿Qué cambia con Yrigoyen?

–La soberanía popular con el voto empieza a tener eficacia. Él se juega un poco mal. Se intervienen las provincias que en definitiva estaban en poder de oligarquías locales, que habían llegado por el fraude electoral. Todo eso trae una serie de dificultades, y, cuando sobreviene la crisis mundial de 1929, Yrigoyen estaba por conseguir mayoría en el Senado. En ese momento, le resulta disfuncional a nuestra oligarquía y se lo sacan de encima con el golpe de 1930.

–¿Y con el peronismo?

–Cuando adviene el peronismo en 1946, naturalmente ya el modelo de Constitución de 1853 estaba anticuado. Juan Domingo Perón convoca a una asamblea constituyente. Por obra de Arturo Sampay, pero también de otra gente, se hizo un estudio bastante interesante de derecho comparado en ese momento y se sancionó la Constitución de 1949.

–¿Cuáles son las ideas rectoras de la Constitución de Sampay, que tiene una vigencia muy reducida?

–Tiene varias fuentes de inspiración. Trató de mantener, en lo posible, el texto histórico: tocarlo lo menos posible. Las disposiciones que molestaban a nuestra oligarquía era formalmente la función social propiedad, pero materialmente el artículo 40. Es decir, las disposiciones que dificultaban el sometimiento a los organismos económicos transnacionales que se estaban creando: el Fondo Monetario Internacional, etcétera. Fue ese el determinante de la derogación con el decreto de la dictadura de 1956. El pretexto fue que en la ley de convocatoria faltaban los votos de dos diputados para los dos tercios. Lo curioso es que inmediatamente que se emite un decreto del mando militar derogando la Constitución de 1949 se convoca a una constituyente sin ningún voto de ningún legislador, porque el Congreso no funcionaba. En esas condiciones y con el partido mayoritario proscripto, se convoca a la constituyente de 1957. Allí se presenta el frondizismo del momento con la promesa de abandonar la constituyente, dejarla en minoría, y efectivamente lo hace. La constituyente se reúne con una mayoría muy limitada. La función que cumple realmente esa constituyente fue la de legitimar la derogación de la Constitución de 1949. Como había algunos proyectos que estaban cercanos al artículo 40, las fuerzas más reaccionarias se retiran y la dejan en minoría para evitar que eso suceda.

–¿Pero aun así es en esa oportunidad que se introduce el artículo 14 bis, que reconoce los derechos del trabajador y es propio del constitucionalismo social?

–No pudieron pararlo antes (se ríe). Quedó ese artículo como 14 bis porque ni siquiera lo pudieron numerar. Quedó como una cuña de extraña madera en la Constitución de 1853-1860. Después hubo algunas alternativas: el estatuto de la Revolución Argentina, una reforma de facto temporal que hizo (Alejandro Agustín) Lanusse con la cual introdujo el tercer senador y, tras el golpe de 1976, hubo otro estatuto funcionando. Volvemos, más o menos, a la constitucionalidad en 1983.

–En 1983, se vuelve a pensar en la Constitución con el Consejo para la Consolidación de la Democracia. ¿Cómo es ese proceso que, de algún modo, desemboca en la reforma de 1994?

–Yo creo que el Consejo para la Consolidación de la Democracia no derivó en la reforma de 1994, fue resultado del Pacto de Olivos, un acuerdo entre los dos partidos. En grandes términos se hizo el acuerdo, yo no sé en qué medida al escribir la letra chica no se lo desvirtuó un poco en la constituyente de Santa Fe. El objetivo claro era permitir la reelección del presidente en ese momento.

–¿En qué aspectos dice que se lo desvirtuó?

–Yo no estuve en la negociación esa, sino en un grupo que tenía una presencia testimonial (se ríe), pero lo que se comentaba era que el acuerdo se había hecho en grandes líneas y que la letra chica se iba a escribir en la asamblea constituyente. Y creo que a la hora de escribir la letra chica a Raúl Alfonsín lo estafaron un poco. Quedaron cables sueltos y hay dificultades hasta el día de hoy: qué es la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, qué es la Ciudad de Buenos Aires. Para mí es una provincia con facultades limitadas por ser sede del gobierno federal, pero eso es una opinión personal. La Constitución no lo dice. Algunos hablan de un municipio, pero un municipio no tiene senadores.

–¿Cuáles son los otros cables que quedaron sueltos?

–Vemos los líos que hay con lo de querer cambiar la ley del Ministerio Público ahora. El Consejo de la Magistratura se armó, pero yo no creo que una Constitución diga “hay representantes de esto, esto y esto. Puede haber otros de forma equilibrada”. ¿Cuál es el equilibrio?

–Estos fueron los grandes debates sobre la Justicia que estallaron en los últimos años.

–Claro. Yo lo dije: “Están transfiriendo poderes constitucionales al Congreso ordinario y dejando instituciones con cables sueltos”. El resultado ya lo vimos con toda la conflictividad que eso generó.

–¿Al momento de convocar a la constituyente ya estaba presente la idea de incluir los tratados internacionales y darles rango constitucional?

–Creo que eso estaba pensado. Se puso en el inciso 22 del artículo 75 conforme a la ley de convocatoria no se podía tocar la parte dogmática. Ahí hubo una presión y hay una remisión que es verdaderamente inútil. Ningún instrumento del derecho internacional puede restringir derechos que ya existen, y eso es expreso en todos los tratados. Se hizo por presión de Clarín, creo.

–¿A qué se debía la presión de Clarín?

–Tenía un pretexto: el derecho de réplica. Decían: “Ahora vamos a tener que publicar dos diarios”. Es mentira. No es así, pero después la Corte declaró que el derecho de réplica tenía vigencia automática.

–¿Fue un lobby explícito?

–Sí, los abogados de Clarín vinieron a hablar bloque por bloque.

–¿Cómo recuerda esos dos meses en los que se trabajó en la reforma?

–Fueron interesantes. Nosotros éramos la minoría, no participábamos en lo que era la cocina o en las decisiones (se ríe). La mayoría mandaba. El Pacto de Olivos se votaba como un bloque cerrado, entonces la primera discusión, que se prolongó mucho, fue acerca de si se podía tratar tema por tema. Nosotros estábamos de acuerdo con algunas cosas, pero con otras, no.

–El único portazo a la constituyente fue el del obispo Jaime de Nevares (Frente Grande, Neuquén), pero se concentraron todas las figuras prominentes de la política nacional.

–Creo que la virtud que tuvo fue pasar en limpio toda esta desprolijidad que venía de antes. Fue la primera constituyente en la que no se pudo decir que hubo proscripciones: estaban todos.

–En la reforma del 94, hay cambios institucionales como la figura del jefe de gabinete para supuestamente atenuar el presidencialismo.

–En realidad, no sirvió para nada. Si uno tiene un jefe de gabinete que requiere el acuerdo de la Cámara de Diputados, es una cosa, pero un jefe de gabinete que lo nombra y lo remueve el presidente es un secretario privilegiado. Se introdujeron estos famosos Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). Se establecieron los dos tercios para el nombramiento de ministros de la Corte. En cosas como lo del jefe de gabinete es donde creo que lo pasaron a Alfonsín.

–Usted siempre insistió con las bondades del sistema parlamentario, ¿sigue pensando que es viable?

–Sigo pensando lo mismo, pero es una cuestión de oportunidad. Creo que un paso del presidencialismo al parlamentarismo podría hacerse en una circunstancia más o menos tranquila, pero en una conflictiva no se puede. Hablando con Néstor Kirchner, él me daba la razón en que el sistema parlamentario era más interesante, me dijo así, al pasar: “Al principio va a haber dos o tres tumbos”. Efectivamente el sistema parlamentario exige capacidad de negociación.

–Y cierta estabilidad de los partidos o disciplina partidaria, también.

–También, pero una cosa y otra van parejas porque esto es el huevo y la gallina. Sí, necesito partidos fuertes. El propio parlamentarismo los genera. Al principio, va a haber dos o tres tumbos porque nuestros políticos no están acostumbrados a negociar ni a aliarse. Incluso, nosotros toda alianza o negociación la consideramos sucia. En el parlamentarismo, se hace todo sobre la mesa. Estoy convencido de que el sistema parlamentarista es mejor, pero no sé en qué condiciones se abrirá el próximo espacio de reforma constitucional.

–¿Le parece que hay posibilidades de reformar la Constitución?

–En este momento, no, pero si no reformamos la Constitución, no podemos navegar en este mundo. Tenemos una Constitución que prácticamente está derogada. La parte dogmática está derogada por inadecuación de la parte operativa. El aparato institucional no nos garantiza ni los derechos ni la forma de gobierno, y lo estamos viendo. El Poder Ejecutivo reparte el dinero, presiona a los gobernadores, los gobernadores presionan a sus diputados y senadores. ¿En dónde queda lo republicano, la representativo y lo federal? Tenemos un Poder Judicial pergeñado de una manera como no hay otro en el mundo, que tiene una cúpula de cinco personas que deciden cualquier cosa. No tenemos tribunal constitucional, tenemos códigos únicos con 25 posibles interpretaciones distintas. Sí tenemos todos los derechos declarados, pero la parte institucional para ir a reclamarlos y el sistema de gobierno no es el real.

–¿Sería conveniente una reforma constitucional en el contexto nacional actual?

–Ahora, no. Ahora nadie va a votar porque lo que más le conviene al capital financiero es tener esta constitución, pero si queremos un día tener un Estado soberano en serio, un Estado en el que la deuda externa se discuta en el Parlamento, el sometimiento a jurisdicción extranjera, la legislación se haga por ley y no por decreto, que haya otras garantías para nuestros recursos naturales, establecer prohibiciones para que las fuerzas armadas no puedan intervenir en función policial, que nuestro sistema tributario sea más justo: hay que repensar el modelo de Estado. Un Estado democrático, por ejemplo, es incompatible con un monopolio de medios. El modelo de Estado debe ser una bandera política, un acuerdo amplio.

–¿No se perdió la oportunidad de hacerlo en la última década?

–Yo no sé qué factibilidad había. No estoy pasando facturas. Se hicieron muchas cosas, eso no se hizo. Ahora es indispensable hacerlo.